Oczywiście sprawa dobrania właściwego sposobu wyłaniania reprezentacji „suwerena”, ominięcie pułapek tkwiących w szczegółach i zminimalizowanie negatywnych następstw przyjętych rozwiązań, jest tylko jednym i to zaledwie wstępnym celem konstytucji. Jak pamiętamy, głównym jej celem jest dostarczenie obywatelom gwarancji ochrony przed samowolą władzy publicznej. Trójpodział władzy, o którym wspominałem, tworzy dla tych gwarancji tylko ramy, które trzeba wypełnić konkretną treścią. Jednym z narzędzi, które mogą sprzyjać ukształtowaniu prawidłowych gwarancji, jest sprawiedliwość. Ale i w jej przypadku wszystko, a w każdym razie – bardzo wiele zależy od sposobu rozumienia tego pojęcia.

Sprawiedliwość na dwa sposoby

Mamy co najmniej dwie możliwości rozumienia tego pojęcia. Pierwsza – to sprawiedliwość rozumiana jako idealny stan stosunków międzyludzkich. Takie rozumienie rodzi przynajmniej jedną, bardzo poważną konsekwencję. Ze szczytu wszystkie drogi prowadzą w dół, więc każda próba ulepszenia idealnego stanu musi oznaczać pogorszenie. Z tego właśnie powodu komunizm był z zasady niereformowalny. Marksistowska formuła sprawiedliwości: „od każdego według jego możliwości, każdemu według jego potrzeb” skutkowała koniecznością brnięcia w kolejne konsekwencje. Żeby według tej formuły praktykować sprawiedliwość, musimy mieć pewną wiedzę, zarówno co do „możliwości”, jak i co do „potrzeb” - bo w przeciwnym razie praktykowanie sprawiedliwości będzie niemożliwe. Jeśli chodzi o „potrzeby”, to wprawdzie można każdego obywatela o nie zapytać, ale byłoby karygodną lekkomyślnością traktowanie takich deklaracji bezkrytycznie. Wiadomo bowiem, że ludzie swoje potrzeby wyolbrzymiają, niezależnie od „możliwości” przyczyniania się do wytwarzania dóbr. W okresie solidarnościowego karnawału ta tendencja wyraziła się nawet w postaci doktryny „jednakowych żołądków”. Jeszcze gorzej przedstawia się sprawa z „możliwościami”. Ludzie sami nie wiedzą, jakie właściwie maja możliwości – bo te w znacznym stopniu zależą od sytuacji. Nie bez kozery wprawdzie mówi się, że „potrzeba jest matką wynalazków”, ale skoro „potrzeby” mają być zaspokojone przez kogoś innego, no to i z wynalazczością nie jest najlepiej. Dlatego konsekwencją upowszechnienia się tego sposobu pojmowania sprawiedliwości musi być pojawienie się kogoś, czyje orzeczenia zarówno co do „możliwości”, jak i „potrzeb”, będą musiały być przyjmowane powszechnie i bez zastrzeżeń. Nic zatem dziwnego, że chociaż do dzisiejszego dnia trwają spory, czy w komunizmie zaprowadzona została sprawiedliwość, czy nie, to poza sporem jest okoliczność, że wolność została zamordowana i to już na samym początku. Jeśli bowiem musi istnieć ktoś, czyje orzeczenia zarówno co do „możliwości” jak i „potrzeb” muszą być przez wszystkich przyjmowane bez zastrzeżeń, to znaczy, że wolności już nie ma, że została zamordowana. Stajemy więc ponownie w obliczu nieprzyjemnej alternatywy: albo sprawiedliwość bez wolności, albo wolność bez sprawiedliwości. Okazuje się, że te wartości wzajemnie się wykluczają, co jest o tyle dziwne, że obydwie cieszą się reputacją wartości pozytywnych. Tymczasem okazuje się, że nie mogą współistnieć. Ale może mogą, a ta niemożność jest tylko pozorna, bo wynika tylko z przyjęcia błędnego sposobu pojmowania sprawiedliwości?

Wiele wskazuje na to, że tak właśnie może być, jeśli przyjmiemy inny sposób pojmowania sprawiedliwości. Zaproponował go jeszcze w głębokiej starożytności rzymski prawnik Ulpian Domicjusz, według którego „iustitia est firma et perpetua voluntas suum cuique tribuendi” - co się wykłada, że sprawiedliwość jest to niezłomna i stała wola oddawania każdemu tego, co mu się należy. W tym duchu sformułował też zasadę praktykowania sprawiedliwości: „honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” - co się wykłada, żeby uczciwie żyć, drugiego nie krzywdzić, każdemu należne oddawać. No dobrze – ale tutaj też musimy postawić pytanie, skąd właściwie wiemy, co się komu należy? Możemy oczywiście zapytać każdego, ale – podobnie jak przy poprzedniej formule – bezkrytyczne traktowanie takich deklaracji byłoby karygodną lekkomyślnością. Zatem – czy istnieje jakiś, możliwy do zastosowania w skali masowej, sposób weryfikowania takich deklaracji? Na szczęście istnieje i są nimi umowy. Umowa polega m.in. na tym, że na etapie rokowań strony komunikują sobie nawzajem, czego od siebie oczekują (do ut des – daję, żebyś dał; do ut facias – daję, żebyś zrobił; facio ut des – robię, żebyś dał oraz facio ut facias – robię, żebyś zrobił). Jeśli dojdzie do porozumienia, to umowa zostaje zawarta, a to znaczy, że obydwaj kontrahenci uznali swoje oczekiwania za uzasadnione. Nad tym unosi się, mająca również starożytną, rzymską proweniencję zasada „volenti non fit iniuria”, czyli – chcącemu nie dzieje się krzywda – z tym jednak zastrzeżeniem, że „chcącemu”. Oznacza to, że przy tej formule praktykowanie sprawiedliwości może dokonywać się tylko w warunkach wolności, że wolność jest warunkiem sine qua non praktykowania sprawiedliwości. Okazuje się, że przy formule Ulpiana Domicjusza, wolność i sprawiedliwość nie tylko nie wykluczają się wzajemnie, ale muszą ze sobą współistnieć, że bez wolności nie ma mowy o żadnej sprawiedliwości, chyba, że tzw. „społecznej”. Taki rezultat świadczy niewątpliwie na korzyść tej formuły, bo złe drzewo nie może rodzić dobrych owoców.

Ale na tym nie koniec, bo przyjęcie tego sposobu pojmowania sprawiedliwości rodzi jeszcze inne, daleko idące konsekwencje – również o charakterze ustrojowym. Zwróćmy uwagę, że w odróżnieniu od formuły poprzedniej, gdzie władza z nierozerwalnie towarzyszącą jej przemocą, pojawia się od samego początku – tutaj państwa z jego przemocą jakby wcale nie było. Czyżby dla praktykowania sprawiedliwości nie było ono w ogóle potrzebne? Aż tak dobrze nie jest, bo zwróćmy uwagę, że „państwo” nie pojawia się na etapie zawarcia umowy – i dobrze, bo gdyby się pojawiło, to już nie mielibyśmy pewności, czy wzajemna akceptacja oczekiwań przez kontrahentów była autentyczna, czy tylko któryś z nich przestraszył się pistoletu przyłożonego do głowy. W takim razie nie byłby „volenti”, więc nie „iustitia” stałaby się jego udziałem lecz „iniuria”. Dlatego „państwo”, czyli władza publiczna nie powinna ingerować w sferę umów prywatnych, bo zaburza cały system. „Państwo” bywa potrzebne, ale w innej fazie – gdy mianowicie pojawi się oszustwo, to znaczy – gdy kontrahent unika wypełnienia zobowiązań, które sam, z nieprzymuszonej woli, uznał za sprawiedliwe. Wtedy władza publiczna powinna użyć przemocy, by go do tego zmusić – i dlatego akceptujemy od strony moralnej państwo, jako monopol na przemoc – bo jest ona, a w każdym razie – powinna być ona używana do zrealizowania sprawiedliwości. Zatem konsekwencją przyjęcia takiego sposobu pojmowania sprawiedliwości jest ustrój wolnościowy, w którym „państwo”, czyli władza publiczna nie jest dyktatorem umów prywatnych, tylko ich strażnikiem. Bo nie tylko władza publiczna tworzy prawo; prawo tworzą także obywatele, zawierając między sobą umowy i to prawo, w odróżnieniu od tworzonego przez państwo, ma tę zaletę, że przez samych zainteresowanych jest uważne za sprawiedliwe. Dlatego w swoim projekcie konstytucji z roku 1992 zapisałem, że „nikt nie może, wbrew stronom, podważyć umowy, ani zmienić jej treści, chyba, że stanowi ona czyn zabroniony pod groźbą kary, wynika z takiego czynu, albo ma go na celu”. Taka norma stanowi realizację zasady, że dozwolone jest wszystko, co nie jest zakazane, a zakazane może być tylko przestępstwo lub wykroczenie. To jest prawna gwarancja ustroju wolnościowego, przede wszystkim w sferze gospodarczej. W dodatkowym paragrafie do tego artykułu zapisałem, że „ustanawianie monopoli jest zakazane”.

Praworządność na dwa sposoby

Praworządność ogólnie oznacza przestrzeganie prawa. Ale w inny sposób przestrzegają prawa organy władzy publicznej, a w inny sposób – obywatele. O ile w przypadku obywateli – jak napisałem wyżej – dozwolone jest wszystko, co nie jest zakazane, to w przypadku władzy publicznej dozwolone jest tylko to, co jest dozwolone. Znalazło to wyraz z art. 7 obowiązującej konstytucji, który stanowi, że „organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Zatem nie można domniemywać kompetencji organu władzy publicznej. Musi być ona expressis verbis mu być nadana i tylko w jej granicach może on działać. Ale to jest tylko jedna strona medalu, to znaczy – praworządność od strony formalnej. Jak to jednak wygląda od strony merytorycznej? Jest to pytanie o treść prawa; które prawo, z uwagi na jego treść, możemy uznać za praworządne, a jakiego już nie? Jest to pytanie zawsze aktualne, również w systemie demokracji politycznej, gdzie często szermuje się poglądem, jakoby okoliczność, że decyzja została przyjęta przez większość, automatycznie przesądzała nie tylko o jej słuszności, ale i praworządnym charakterze.

Wyobraźmy sobie, że wszyscy posłowie wybrani do Sejmu urodzili się w latach parzystych. Może się tak przypadkowo zdarzyć. I kiedy się zorientowali, co i jak, jednogłośnie uchwalili ustawę, według której mienie obywateli urodzonych w latach nieparzystych podlega konfiskacie i przekazaniu obywatelom urodzonym w latach parzystych. Z punktu widzenia demokracji wszystko jest w jak najlepszym porządku; ustawa została uchwalona jednogłośnie, a poza tym oparta na kryteriach obiektywnie istniejących i łatwo sprawdzalnych. Czujemy jednak, że nie jest ona w porządku. Słusznie – ale właściwie dlaczego? Pójdźmy tropem tego zwrotu z języka potocznego – „nie jest w porządku”. Sugeruje on istnienie jakiegoś porządku wyższego rzędu, z którym owa ustawa koliduje. Co to za porządek?

W książce Antoniego de Saint-Exupery „mały Książę” jest scena, kiedy Mały Książę, odwiedziwszy planetę zamieszkałą przez Króla, jest przezeń wprowadzany w arkana sztuki rządzenia. - „Jeśli rozkażę generałowi, aby jak motylek przeleciał z kwiatka na kwiatek, albo zamienił się w morskiego ptaka, a generał nie wykona tego, to czyja to będzie wina?” - pyta retorycznie Król. - Waszej Królewskiej Mości – odpowiada Mały Książę. Wynika z tego, że rozkazy, a więc – również prawo, powinno być przynajmniej wykonalne, bo w przeciwnym razie stanie się własną karykaturą. A ponieważ prawo, bez względu na jego treść, zawsze adresowane jest do ludzi, więc wstępnym warunkiem jego wykonalności jest to by nie było sprzeczne z ludzka naturą. Z „naturą”, to znaczy – z czym? Z takimi naturalnymi, a więc – nie ustanowionymi przez żadną władzę publiczną, która – zgodnie z zasadą „cuius est condere, eius est tolere” (kto ustanowił, ten może znieść) – mogłaby je odwołać właściwościami ludzi. Jakimi? Pierwszą naturalną właściwością człowieka, z której wynikają wszystkie pozostałe, jest to, że żyje. Kolejną – że człowiek żyjący dysponuje zdolnością do świadomego wybierania. Następną – że człowiek żyjący dysponuje zdolnością do wytwarzania bogactwa i dysponowania nim – czego skutkiem jest cywilizacja. Wreszcie – że człowiek charakteryzuje się wrażliwością na piękno – czego następstwem jest kultura. Istnienie tych właściwości jest poza dyskusją, podobnie jak ich wielka waga, więc jeśli prawo ma być wykonalne, to nie może – po pierwsze – abstrahować od ich istnienia, a po drugie – ze względu na ich wagę nie powinno w nie godzić, bo minimum etyczne, jakiemu praworządne prawo powinno odpowiadać, to żeby nie było skierowane przeciwko ludziom. Jeżeli jednak prawo stanowione nie powinno być sprzeczne z tymi naturalnymi właściwościami, to powinniśmy przełożyć je na język prawa. Jeśli chodzi o życie, nie ma żadnej trudności; prawo doskonale radzi sobie z tą kategorią. Zdolność do świadomego wybierania w języku prawa nazywa się wolnością, a zdolność do wytwarzania bogactwa i dysponowania nim – własnością. Wrażliwość na piękno nie daje się przełożyć na język prawa – ale może to i dobrze, bo możemy tylko wyciągnąć stąd wniosek, że prawo nie powinno w tę sferę ingerować, zwłaszcza w formach władczych. Mamy zatem katalog praw naturalnych: życie, wolność i własność, które stanowią ów wyższy porządek w stosunku do prawa stanowionego. Teraz już bez wahania możemy odpowiedzieć, że nasza ustawa o latach parzystych i tak dalej, nie jest zgodna z porządkiem praw naturalnych, a konkretnie – z naturalnym prawem własności i naturalnym prawem wolności. Wynika z tego wniosek, że demokracja polityczna jest bezpieczna o tyle, o ile zostanie zakotwiczona w jakimś porządku niedemokratycznym, to znaczy – nie poddającym się głosowaniu. Konkretnie – w porządku prawa naturalnego. Dopiero prawo, które w swojej treści respektuje porządek praw naturalnych, zasługuje na certyfikat praworządności.