„Mówisz, że jestem słaba. Ty chyba żartujesz. Jestem twardym diamentem, ty go tylko szlifujesz” - śpiewała słynna „Kora” jeszcze chyba w stanie wojennym, a przypomniała mi się ta piosenka, bo właśnie pan Andrzej Rzepliński, który najwyraźniej nie może pogodzić się z utratą stolca prezesa Trybunału Konstytucyjnego tym bardziej, że nie wie, czy będzie lansowany („a potem lansował mnie przez dwie godziny...”) na prezydenta naszego nieszczęśliwego kraju, czy też Nasza Złota Pani będzie forsowała kandydaturę Donalda Tuska, w którym chyba naprawdę sobie upodobała – więc pan Andrzej Rzepliński z okazji 20 rocznicy uchwalenia konstytucji z 1997 roku buńczucznie oświadczył, że przez te 20 lat była ona „szlifowana” przez Trybunał Konstytucyjny”. Równie prawdziwe byłoby oświadczenie pana prezesa Rzeplińskiego, że jest chińskim mandarynem, bo Trybunał Konstytucyjny wcale konstytucji nie „szlifował”, bo miękkiej materii szlifować się nie da, tylko przy pomocy rozmaitych krętackich uzasadnień szpachlował nią rozmaite polityczne konieczności, przed którymi stawiali go inspiratorzy.

Fałszywe państwo prawa Oto w lipcu 1992 roku TK uznał uchwałę lustracyjną za sprzeczną z konstytucją, chociaż w ogóle nie powinien się nią zajmować, bo nie była ona „aktem prawnym” w rozumieniu ustawy o TK, bowiem stanowiła polecenie wykonania określonej czynności adresowane do konkretnego człowieka, mianowicie – ministra spraw wewnętrznych. Podniósł to jedynie pan prof. Łączkowski w votum separatum, ale nikt go oczywiście nie słuchał i pan prof. Zoll ogłosił wyrok, a następnie odczytał 30 stron uzasadnienia, chociaż między zamknięciem przewodu sądowego a odczytaniem wyroku minęło zaledwie półtorej godziny. Jeszcze zabawniejsza sytuacja przytrafiła się Trybunałowi w czerwcu 2007 roku, kiedy to ogłosił uzasadnienie swego orzeczenia z 11 maja w sprawie ustawy tzw. „lustracyjnej”. Charakterystyczne dla tego, liczącego aż 138 stron uzasadnienia było aż 9 zdań odrębnych, które zajmowały dodatkowe 85 stron. Warto dodać, że pierwsze 75 stron uzasadnienia, to wyrok i rekapitulacja stanowisk stron. To orzeczenie praktycznie zablokowało lustrację przez uznanie wzoru oświadczenia lustracyjnego za sprzeczny z konstytucją. Ale już wtedy widać było, że niezawisłym sędziom Trybunału, być może ośmielonym zachętami oficerów prowadzących, najwyraźniej zaczyna przewracać się w głowach, bo zamieścili w swoim elaboracie zbawienne pouczenia, jakie prawa Sejm powinien uchwalać. Konkretnie – że „demokratyczne państwo prawa nie może jednak i nie powinno zaspokajać żądzy zemsty, zamiast służyć sprawiedliwości”, albo, że „zakaz piastowania urzędu na podstawie lustracji powinien obowiązywać przez racjonalnie określony czas”, albo wreszcie, że „jeśli dana organizacja dopuszczała się poważnych naruszeń praw człowieka, należy uznać, że jej członek, pracownik lub współpracownik brał w nich udział, jeśli był w tej organizacji wysokim funkcjonariuszem”. Czy np. sędzia – członek PZPR, a przy okazji konfident SB - był w tej organizacji funkcjonariuszem „wysokim”, czy też tylko sprzątał? Ale to jeszcze nic, bo przyjrzyjmy się sławnemu „szlifowaniu”, o którym bredzi nadęty na podobieństwo purchawy pan Andrzej Rzepliński. Oto na 41 zakwestionowanych postanowień, aż 40 okazało się niezgodnych ze sławnym artykułem 2 konstytucji, stanowiącym, że Rzeczpospolita Polska jest „demokratycznym państwem prawnym”, w dodatku „urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Za wepchnięcie tylu nonsensów do jednego krótkiego zdania autorzy tej konstytucji powinni trafić do księgi Guinessa, a potem zaraz – pod opiekę jakichś weterynarzy, ale nie chodzi o to, by pastwić się nad nimi, tylko – by pokazać, że na podstawie nonsensu można udowodnić zgodność wszystkiego ze wszystkim, albo przeciwnie – niezgodność – co, nawiasem mówiąc, zgodne jest z prawem Dunsa Szkota, odkrytym jeszcze w Średniowieczu. Najzabawniejsze jednak jest to, że autorów zdań odrębnych można było podzielić na dwie grupy: jedna uważała, że wyrok TK jest dla ustawy zbyt łagodny i druga – że wyrok jest dla ustawy zbyt surowy. O przynależności do jednej, albo drugiej grupy decydowała... data nominacji. Sędziowie mianowani przed 2005 rokiem krytykowali wyrok za nadmierną łagodność, podczas gdy ci, którzy swoją nominację uzyskali później, uważali wyrok za zbyt surowy dla ustawy.

Wspominam o tych wszystkich zabawnych sytuacjach, kiedy trzeba było podkasać togi gwoli zatańczenia i zaśpiewania nie tylko dla zilustrowania sposobu, w jaki Trybunał „szlifował” nieszczęsną konstytucję, ale również ze względu na buńczuczną deklarację pani prezes Sądu Najwyższego Małgorzaty Gersdorf, która odgraża się, że tylko patrzeć, a będziemy mieli w naszym nieszczęśliwym kraju „prawdziwe państwo prawa” - tylko żeby każdy na swoim odcinku, gdzie partia go postawiła, wykonał zadanie zlecone przez starszych i mądrzejszych. Ha! Skoro „prawdziwe państwo prawa” ma dopiero nadejść, to nie ulega wątpliwości (nie ulega wątpliwości, jak mawiała stara niania; lepiej... no, mniejsza z tym), że dotychczas mieliśmy do czynienia z fałszywym państwem prawa, piramidą krętactwa i fałszu, na której szczycie znajdował się Sąd Najwyższy. Można by przytoczyć wiele przykładów, kiedy właśnie ten Sąd wydawał osobliwe orzeczenia, jak np. w sprawie pana Jurczyka – że nie był on konfidentem, czy w sprawie ważności wyboru Aleksandra Kwaśniewskiego na prezydenta, chociaż podał on fałszywą informację na temat swojego wykształcenia. Jak pamiętamy, Sąd Najwyższy uznał, że nie miało to znaczenia dla ważności wyboru. Może to i prawda, bo jeśli kandydatura Aleksandra Kwaśniewskiego została zatwierdzona przez starych kiejkutów, to rzeczywiście – wykształcenie nie ma tu nic do rzeczy. Jeśli jednak prawidłowo odtwarzam sobie tok rozumowania SN, to może mieliśmy dotychczas do czynienia z państwem prawa, ale „fałszywym”. Ciekawe, że podobne spostrzeżenie przedstawił Naczelnik Państwa, czyli pan prezes Jarosław Kaczyński, zauważając, że konstytucja z roku 1997, acz mająca pewne zalety, generalnie jest „postkomunistyczna”.

Po co konstytucja?

Skoro tak, to powinno się ją zmienić – ale właściwie jak? W tej chwili żadne ugrupowanie nie ma konstytucyjnej większości i chyba nie może na taką liczyć, więc możemy sobie najwyżej podyskutować, w jakim kierunku zmiany konstytucji powinny pójść. Skoro już się nad tym zastanawiamy, to warto wyjść od tego, po co w ogóle konstytucja jest. Na trop ważnego celu konstytucji naprowadza nas refleksja nad momentami dziejowymi, w których konstytucje się pojawiały. Z reguły były to momenty osłabienia władzy monarszej na tyle, że poddani zaczynali stawiać monarsze warunki dalszego posłuszeństwa jemu samemu i jego rodzinie, czyli dynastii. Zatem pierwszym celem konstytucji jest dostarczenie obywatelom gwarancji ochrony przed samowolą władzy. Ale to się tylko tak łatwo mówi, tymczasem już św. Paweł zauważył, że władza „nie na próżno nosi miecz”, a gdy go jeszcze, nie daj Boże, wyciągnie, to cóż tu mówić o jakichś „gwarancjach”. A jednak nawet w takich warunkach trzeba znajdować jakieś rozwiązanie i Karol Ludwik de Montesquieu je znalazł. Zauważył mianowicie, że każda władza ma niepohamowaną skłonność do rozszerzania swego imperium i paradoksalnie, na tej właśnie zaborczości władzy, zbudował gwarancję ochrony obywateli przed jej samowolą. Skoro bowiem każda władza ma taką skłonność, to dwie władze będą się nawzajem blokowały, a jeśli na te dwie napuści się jeszcze trzecią, to będą trwały w klinczu, trzymając się za klapy, a jeśli będą trzymać się za klapy, to nie będą już miały wolnych rąk, by dusić za gardło obywateli. I to jest właśnie ta gwarancja. Nie jest ona może doskonała, ale to nie pora na grymasy. Konstytucja z 1997 roku recypowała monteskiuszowski trójpodział władzy, ale oczywiście – jak wszystko u nas – niekonsekwentnie, bo dopuszcza unie personalne między władzą ustawodawczą i wykonawczą. Tymczasem takie unie zakłócają klarowność trójpodziału, więc w przyszłej konstytucji powinny zostać zakazane.

Skoro tedy mamy trzy odrębne władze, to drugim celem konstytucji jest takie ukształtowanie stosunków między nimi, by nie dopuszczać do paraliżów decyzyjnych, a więc do sytuacji, w których albo nikomu nie wolno podjąć jakiejś decyzji, albo przeciwnie – wszyscy maja taką możliwość i decyzji jest aż nadto – ale każda inna i nie wiadomo, którą wykonywać, więc nie wykonuje się żadnej.

Czy przemawia suweren, czy uzurpatorzy?

Podstawowym rozstrzygnięciem w konstytucji jest postanowienie, co do ustroju politycznego. Konstytucja z 1997 roku przesądza o ustroju republikańskim, w którym przyjmuje się, że suwerenem, a więc kimś, kto samodzielnie ustala własne kompetencje, jest „naród”. Ale „naród” nie zbiera się jednocześnie w jednym miejscu, a gdyby nawet się zebrał, to nie przemawia jednym głosem. Przeciwnie – jedni mówią to, inni tamto, jedni chcą tego, drudzy tamtego... Czyją opinię należałoby uznać za opinię suwerena? Konsekwencją rozstrzygnięcia o ustroju republikańskim jest konieczność znalezienia sposobu wyłaniania reprezentacji suwerena. Konstytucja z 1997 roku postawiła na sposób demokratyczny, to jest – przez głosowanie i nawet ustaliła, że wybory do Sejmu odbywają się według zasady proporcjonalności. Do Sejmu – bo konstytucja ta ustanowiła zarazem polityczny system państwa w postaci systemu parlamentarno-gabinetowego, w którym kto kontroluje Sejm, ten w zasadzie kontroluje całe państwo. Skoro przy wyborach do Sejmu obowiązuje zasada proporcjonalności, to znaczy, ze okręgi wyborcze muszą być wielomandatowe, a w takiej sytuacji od razu pojawia się znalezienie sposobu przeliczania głosów na mandaty. I w ordynacji wyborczej zasada proporcjonalności została zmodyfikowana przy pomocy dwóch narzędzi: klauzuli zaporowej i systemu d’Hondta. Klauzula zaporowa stanowi, że do podziału mandatów w okręgach wyborczych mogą stawać te komitety, które uzyskały co najmniej 5 proc. głosów w skali kraju. Pociąga to za sobą co najmniej dwie konsekwencje: komitet musi wystawic listy we wszystkich okręgach wyborczych, a co za tym idzie – musi prowadzić kampanię w skali kraju, co wymaga korzystania z mediów elektronicznych, co z kolei pociąga za sobą ogromne koszty i trzeba rozstrzygnąć, kto i w jaki sposób ma za to płacić. System d’ Hondta, nazwany tak od nazwiska belgijskiego matematyka Victora d’Hondta polega na tym, że liczbę głosów oddanych na poszczególne komitety wyborcze w okręgu dzielimy przez następujące po sobie kolejno liczby całkowite aż do momentu, gdy suma uzyskanych w ten sposób ilorazów będzie pokrywała się z liczbą mandatów w okręgu. Warto zapamiętać, że system d’Hondta preferuje ugrupowania silne kosztem słabszych, realizując w ten sposób ewangeliczną zasadę, że temu, kto ma, będzie dodane, a temu, kto nie ma, odbiorą i to, co ma. W rezultacie takiej modyfikacji zasady proporcjonalności, Sejm jest stosunkowo mało reprezentatywny. Wiele kierunków politycznych występujących w społeczeństwie nie ma żadnej parlamentarnej reprezentacji, co skutkuje absencją wyborczą, przekraczającą 50 procent uprawnionych do głosowania. W tych warunkach rodzi się pytanie, czy taki Sejm może być jeszcze uważany za przedstawicielstwo suwerena, czy już tylko za grono jakichś uzurpatorów tym bardziej, że dla ważności wyborów nie ma u nas ustanowionego żadnego minimum frekwencyjnego, więc gdyby do głosowania poszli tylko sami kandydaci i powybierali się nawzajem, to wybory byłyby ważne. W takiej jednak sytuacji pytanie o legitymizację takiego Sejmu byłoby jak najbardziej zasadne. Toteż podnoszą się głosy o potrzebie zmiany systemu proporcjonalnego na większościowy, oparty na jednomandatowych okręgach wyborczych. Obawiam się wszelako, że taka zmiana wcale nie gwarantuje osiągnięcia celu w postaci większej reprezentatywności Sejmu. Jeśli chcemy uzyskać możliwie maksymalną reprezentatywność Sejmu, to najlepszym środkiem jest utrzymanie zasady proporcjonalności, ale bez modyfikacji w postaci klauzuli zaporowej, czy systemu d’Hondta.

Czy myć ręce, czy myć nogi?

Musimy jednak pamiętać, że Sejm maksymalnie reprezentatywny, musiałby liczyć może nawet ponad 20 rozmaitych klubów i kół poselskich, a ponieważ w systemie parlamentarno-gabinetowym ważnym zadaniem Sejmu jest również stworzenie stabilnej podstawy politycznej dla rządu, to takie zadanie w tych warunkach mogłoby być bardzo trudne do wykonania, być może nawet niemożliwe, chyba, ze podstawową metoda rządzenia byłaby korupcja; panie pośle, nie poparłby pan rządu? - No poparłbym, ale co z tego będę miał? - A co by pan chciał mieć? To lekarstwo może być gorsze od choroby. Zatem stajemy w obliczu nieprzyjemnej alternatywy: albo myć ręce, albo myć nogi – bo jeśli chcemy mieć maksymalnie reprezentatywny Sejm, to ryzykujemy, a jest to ryzyko graniczące z pewnością, niestabilne państwo. Tymczasem stabilność państwa jest wartością wymagającą ochrony. Czy zatem możemy jakoś obejść tę alternatywę? Na szczęście taka możliwość istnieje i gdybyśmy w przyszłej konstytucji odeszli od systemu parlamentarno-gabinetowego na rzecz politycznego systemu prezydenckiego, to możemy jednocześnie i myć ręce i myć nogi, to znaczy – mieć maksymalnie reprezentatywny parlament i stabilną władzę wykonawczą. W Polsce nie byłoby zresztą jakiejś wielkiej rewolucji, bo prezydent już teraz jest wybierany w głosowaniu powszechnym. To jest zresztą ciekawa sprawa, że autorzy konstytucji z 1997 roku dali prezydentowi bardzo silna legitymację demokratyczną, ale władzą obdarowali prezesa Rady Ministrów, chociaż żaden tak silnej jak prezydent legitymacji demokratycznej nie ma. Co więcej; uważna lektura konstytucji prowadzi do wniosku, że jej autorzy musieli z jakichś zagadkowych przyczyn uważać prezydenta za wariata i to wyjątkowo niebezpiecznego, bo założyli mu aż dwa kaftany bezpieczeństwa. Oto przykład: prezydent jest wprawdzie zwierzchnikiem Sił Zbrojnych, ale z własnej inicjatywy nic tu zrobić nie może; musi działać dopiero na wniosek premiera, albo przynajmniej ministra obrony. Pewne światło na to dziwactwo rzuca okoliczność, że wśród autorów konstytucji znajdował się Aleksander Kwaśniewski, który coś tam na swój temat musi przecież wiedzieć. Czy jednak musimy tak niewolniczo trzymać się jego obaw?

Zatem gdyby odejść od systemu parlamentarno-gabinetowego na rzecz systemu prezydenckiego, w którym władza wykonawcza spoczywa w osobie prezydenta, to moglibyśmy mieć maksymalnie reprezentatywny Sejm i jednocześnie stabilną władzę wykonawczą, a nawet rządy o długiej kadencji, bo przecież prezydent może być wybrany na kolejną, pięcioletnią kadencję.

Ustawa Wilczka jako przestroga

Jak pamiętamy, uchwalona w październiku 1988 roku ustawa o działalności gospodarczej, zwana potocznie „ustawą Wilczka”, nie tylko rozmontowała socjalizm realny w gospodarce, przy pomocy dwóch zdań, które przyjęły postać jej przepisów i dzisiaj brzmią jak „oczywista oczywistość”, ale wtedy miały rangę przewrotu kopernikańskiego, ale również odblokowała narodowy potencjał gospodarczy. Te zdania, to – po pierwsze – że każdy ma prawo prowadzenia działalności gospodarczej oraz – po drugie – że dozwolona jest każda forma działalności gospodarczej, która nie jest zakazana przez prawo. Ustawa ta odblokowała narodowy potencjał gospodarczy, ale jej historia, to historia jej nieustających nowelizacji. W ciągu pierwszych 10 lat była ona znowelizowana ponad 60 razy, a każda taka nowelizacja polegała na dopisywaniu kolejnych przypadków reglamentacji. W rezultacie, po 10 latach z nielicznych przypadków reglamentacji pozostawionych w ustawie w pierwotnym jej brzmieniu, rozmaite formy reglamentacji, to znaczy koncesje, licencje, zezwolenia i pozwolenia, zostały przywrócone w 202 obszarach działalności gospodarczej. Żeby wyjaśnić przyczynę takiego odwrotu, musimy najpierw odpowiedzieć na inne pytanie – dlaczego właściwie doszło do uchwalenia „ustawy Wilczka”. Otóż za pierwszej komuny nomenklatura, czyli środowisko władzy, była żywotnie zainteresowana w drobiazgowym kontrolowaniu każdej formy działalności gospodarczej, bo z tego ciągnęła zyski – legalne i nielegalne. Ale kiedy w drugiej połowie lat 80-tych nomenklatura się uwłaszczyła, to już nie chciała mieć żadnych nadzorców nad sobą, co Mieczysław Wilczek wykorzystał, by pozwolić wszystkim. Ale nomenklaturowcy szybko się zorientowali, że ze „wszystkimi”, to oni na rynku nie wygrają, a dzwonkiem alarmowym była dla nich sprawa Ireneusza Sekuły. Uchodził on nie bez powodu za rodzaj jamochłona finansowego, ale przecież musiał aż cztery razy do siebie strzelić, zanim pożegnał się z rodziną. To było ostrzeżenie; jeśli się nie opamiętacie, wszyscy podobnie zginiecie! Tedy zatrąbiono do odwrotu i to były właśnie owe nowelizacje, zaś ta ochrona ekonomicznych interesów nomenklatury, wyszła naprzeciw oczekiwaniom „nowych elit” na posady. I tak doszło do powtórnego zablokowania narodowego potencjału gospodarczego.

Żeby zatem uniknąć takiego obrotu sprawy w przypadku, gdyby jakimś cudem udało się narodowy potencjał gospodarczy odblokować, to do konstytucji trzeba wpisać normę treści następującej: nikt nie może wbrew stronom podważyć umowy, ani zmienić jej treści, chyba, że stanowi ona czyn zabroniony pod groźbą kary, wynika z takiego czynu, albo ma go na celu oraz – że ustanawianie monopoli jest zakazane. W takiej sytuacji koncesjonowanie działalności gospodarczej byłoby właściwie niemożliwe – i o to właśnie chodzi. Podobnie trzeba by wprowadzić do konstytucji normę zakazującą uchwalania budżetu z deficytem i przewidującą odpowiedzialność karną za każdą próbę ominięcia tego zakazu, jak za kradzież zuchwałą.

I jeszcze inne zmiany warto by do konstytucji wprowadzić, ale ich omawianie przekroczyłoby ramy artykułu, więc w miarę potrzeby postaram się do tej sprawy co pewien czas powracać, bo – trawestując spostrzeżenie Jerzego Clemenceau - praworządność jest sprawą zbyt poważną, żeby pozostawiać ją sędziom.